UN APELLIDO PUEDE AYUDAR A CERRAR UN NEGOCIO
Se dice que la casualidad no está emparentada con los negocios; sin embargo, en el cabildeo empresarial a veces un buen contacto o un apellido pueden ayudar a cerrar un contrato. En ese universo obscuro del cabildeo, nada es extraño a los juegos del poder; es más, en medio de la penumbra, los intereses caminan en el umbral de lo ilegal.
Tan normal resulta esto hoy en día, que hasta aquellos lobistas inspirados en la “ética de las ganancias“, se llevan por la premisa de que: “Se debe estirar la ley, pero cuidar de no romperla“. Sin embargo, en ocasiones, la Ley acaba convertida en añicos al vaivén de los intereses.
Un espejo donde se refleja lo señalado, es el contrato suscrito el 14 de diciembre de 2015, por el Gobierno de la Revolución Ciudadana, con la compañía Shaya Ecuador, filial de la transnacional Schlumberger, para la explotación del bloque petrolero 61 (Auca).
Este contrato calificado por expertos de distintas tendencias, como el más “humillante“ de la historia petrolera ecuatoriana, por contener cláusulas económicamente lesivas, incorpora también cuestionamientos en el plano ético, observaciones que, podrían devenir en un posible tráfico de influencias o conflicto de intereses.
PROCURADOR VALIDÓ ARBITRAJE Y TRATADOS DE PROTECCIÓN DE INVERSIONES
Amigos de juventud: Rafael Correa y Diego García Carrión, los cuestionamiento al CIADI y UNCITRAL no trascienden los discursos.
En 2014 un Tribunal de la UNCITRAL falló a favor de las multinacional Chevron, en la demanda por daños ambientales en la Amazonía.
Según consta en los antecedentes del contrato, el 10 de diciembre de 2015, el Procurador General del Estado, Diego García Carrión, a través de oficio 03882, aprobó la cláusula arbitral del contrato y autorizó a la empresa pública Petroamazonas, a “pactar arbitraje internacional en la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Internacional Mercantil (Uncitral)“.
El pronunciamiento de la Procuraduría, se emitió un día antes de que el Directorio de Petroamazonas, aprobara la oferta de Schlumberger y recomendara al Gerente, la firma del contrato, acción realizada el 14 del citado mes y año.
CRÉDITO SIMULADO
El pronunciamiento de la Procuraduría se realizó además, un día antes de que se promulgara el Decreto Ejecutivo 844 (11 de diciembre de 2015), con el cual el presidente Rafael Correa, reformó el Reglamento a la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno, introduciendo la polémica figura de “derecho contractual intangible“, en la cual se sustenta el desembolso anticipado de USD 1000 millones, calificado por el experto Luis Calero, como un “crédito simulado“.
De acuerdo con la cláusula 41.3. validada por el Procurador, el arbitraje será administrado según su cuantía por: (i) un Tribunal Arbitral constituido en Santiago de Chile, en aquellos casos donde la cuantía del reclamo arbitral sea indeterminada o supere los diez millones de dólares (US$10,000,000); o (ii) el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Quito, en los demás casos.
El año 2013, el presidente Rafael Correa, conformó (CAITISA) una comisión internacional de alto nivel para investigar la aplicación de los TBI en el país. El informe cuestiona el rol del CIADI y UNCITRAL.
“ARGOLLAS PARA HACER NEGOCIOS”
El pronunciamiento del Procurador, incorporó también el reconocimiento a cualquier Tratado Bilateral sobre Promoción y Protección de Inversiones (TBI), que pudiera ser invocado por la contratista o sus compañías filiales.
Es preciso recordar que el régimen de Rafael Correa, ha cuestionado los referidos instrumentos internacionales, calificándolos como “argollas para hacer negocios“.
En efecto, el reconocimiento a los TBIs realizado por el Procurador del Estado, contradice la posición del presidente Rafael Correa, quien pidió a la Asamblea denunciar los 23 Tratados Bilaterales de Protección Recíproca de inversiones. “Son 16, 20 árbitros que atienden más del 50% de los juicios, todos a favor de las transnacionales y ganan millones de dólares”, expresó el mandatario, al tiempo de agregar que la sola denuncia de estos tratados, “significa que ya no nos adherimos”, expresó el mandatario.
Aunque, en el presente caso la sede del arbitraje será Chile, el Ecuador no ha encontrado buenos resultados en los tribunales apadrinados por la Uncitral: en 2009, un Laudo arbitral obligó al gobierno de Rafael Correa, a cancelar cerca de USD 100 millones a la petrolera Occidental; y, aún está pendiente un fallo final por el caso Chevron III, una sentencia preliminar ya fue emitida a favor de la multinacional en 2014.
FERRERE, EL ESTUDIO QUE PATROCINA A SCHLUMBERGER
Tanto para la formulación del proyecto de “Apoyo a la Operación del Bloque 61“, la negociación en los procesos precontractuales y contractuales; así como, en la constitución de la subsidiaria Shaya Ecuador, la multinacional Schlumberger B.V., contó con el patrocinio del estudio jurídico Ferrere, una firma de abogados que tiene en Ecuador como socios principales a Javier Robalino Orellana y Andrés Donoso Fabara, y en calidad de asociada a Cristina García Gutiérrez, hija del Procurador General del Estado, Diego García Carrión.
El estudio jurídico Ferrere tiene en Ecuador como socios principales a Javier Robalino Orellana y Andrés Donoso Fabara, y en calidad de asociada a Cristina García Gutiérrez, hija del Procurador General del Estado, Diego García Carrión.
El 20 de noviembre de 2015, 26 días antes de la firma del contrato, se constituyó en la Superintendencia de Compañías, Shaya Ecuador S.A., con un capital de 1000 dólares. Esta empresa suscribió el contrato con Petroamazonas, el 14 de diciembre de 2015, pese a que todo el proceso de negociación, así como la presentación de la oferta la hizo Schlumberger B.V.
Según la escritura pública registrada en la Notaría Primera de Quito, aparecen en calidad de accionistas de Shaya, la compañía Schlumberger Ecuador, con 1 dólar (1%), creada en mayo de 2015 y representada por el ciudadano venezolano, Ronald Ayllón Palacios; y, como accionista mayoritaria la compañía Schlumberger BV, creada en el paraíso fiscal de los Países Bajos, con 999 dólares (99%) y representada por el ecuatoriano Javier Robalino Orellana, socio principal del bufete Ferrere. Robalino laboró anteriormente para el estudio Pérez Bustamante.
LA HIJA DEL PROCURADOR
Según consta en el website de Ferrere, la joven abogada, Cristina García, es miembro de la firma desde 2015 y participa en los equipos de minería, petróleos, derecho administrativo, arbitraje y derecho corporativo. “Creemos en el derecho, la transparencia, la igualdad ante la ley“, dice el lema del bufete.
Aunque se graduó recién en 2014, en la Universidad de las Américas (UDLA) -con una tesis referida a los contratos de servicios petroleros- ella ha estado vinculada al mundo del derecho y del petróleo desde hace ocho años.
Entre 2007 y 2009 laboró en el estudio jurídico García Feraud & Hijos (Galo García Feraud); durante los años 2010 a 2013 trabajó en el Ministerio de Recursos Naturales no Renovables y en la Secretaría de Hidrocarburos; en 2013 y 2014 se desempeñó en la Corte Nacional de Justicia.
CRISTINA, ENTRE SU EX JEFE Y EL APODERADO DE SCHLUMBERGER
Luego de cuatro años de acumular experiencia en el sector público, principalmente en el área petrolera, Crsitina García, decidió dar un salto al mundo privado, con tan buena suerte que el destino le puso en el bufete Ferrere, junto con su ex jefe, Andrés Donoso, y con Javier Robalino Orellana, el apoderado de Schlumberger B.V.
Durante sus estudios, la hija del Procurador, fue parte de varios seminarios, especialmente el organizado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Internacional Mercantil (Uncitral), sobre políticas de Inversión y solución de controversias inversionista-Estado. Aquí aparece otro giro marcado por la coincidencia: justo la vía de arbitraje recomendada por su padre, para resolver posibles desacuerdos contractuales, fue la Uncitral.
ENTRE LO PÚBLICO Y LO PRIVADO, NOVEDOSA ÉTICA DEL PODER REVOLUCIONARIO
Como se lee en su hoja de vida, entre los años 2011 y 2013, Cristina García, trabajó en la Secretaría de Hidrocarburos, “donde pudo brindar apoyo legal al Equipo de Negociación Minero y al Equipo de Negociación de los Contratos Petroleros para Campos Maduros“. Justamente, ese proceso de negociación -en el cual dice haber participado la abogada García- fue aquel que concluyó con la firma de los contratos de los campos Libertador y Shushufindi, con los consorcios Pardaliservis y Shushufindi, en los cuales participa también la transnacional Schlumberger. Sobre estos contratos pesan sendos cuestionamientos y una petición de auditoría.
ANDRÉS DONOSO Y PATRICIO MACHADO, ANTES Y DESPUÉS…
Este equipo de negociación estuvo liderado por el abogado Andrés Donoso Fabara, en ese entonces, Secretario de Hidrocarburos (SH), también participó el ingeniero Patricio Machado, responsable técnico de la misma dependencia. Donoso ocupó altos cargos de responsabilidad en Petroamazonas y en la SH, desde inicios del gobierno de Rafael Correa.
Andrés Donoso, como Secretario de Hidrocarburos, impulsó los contratos de servicios específicos con financiamiento, luego negoció el contrato del campo Auca a nombre de Schlumberger.
La hoja de vida de Andrés Donoso Fabara, destaca su paso por el sector público minero y petrolero. Precisamente, su mejor agregado y experiencia está en “el desarrollo del modelo contractual para los campos maduros“. Además, subraya la negociación de más de 18 contratos petroleros entre los años 2010 y 2011; así como, la firma del primer contrato minero a gran escala del país (Mirador).
Patricio Machado, luego trabajar en la Secretaría de Hidrocarburos, pasó a Schlumberger, negoció el contrato del campo Auca.
Como se ha referido, Donoso salió del Ministerio de Hidrocarburos y luego se integró al equipo negociador de la compañía Schlumberger, a través de Ferrere.
En el caso de Machado, tras abandonar la Secretaría de Hidrocarburos, pasó a trabajar en la oficina de la transnacional, en Londres.
Los dos, Donoso y Machado, tuvieron participación directa en las negociaciones del contrato del campo Auca, solo que ahora desde el lado transnacional.
POSIBLE TRÁFICO DE INFLUENCIAS
Focus entregó al Contralor del Estado, una copia del contrato y el primer análisis realizado, solicitando la realización de un examen especial. A más de las observaciones de orden económico y legal, se incorporó la existencia de un posible tráfico de influencias o conflicto de intereses.
La respuesta del organismo de control llegó el 3 de marzo de 2016, señalando que la información ha sido remitida a la Dirección de Auditoría de Sectores Estratégicos, para ser incorporada al examen especial que ya se encuentra en marcha.
De acuerdo con la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) el “tráfico de influencias“ es una práctica ilegal, ética y moralmente cuestionable y está asociada al lobby (cabildeo). El Código Orgánico Integral Penal (COIP) igualmente sanciona este delito.
Si bien Petroamazonas solicitó al Procurador un pronunciamiento referido al arbitraje internacional, no escapaba a sus funciones el análisis integral del contrato, considerando la importancia económica del mismo, y una serie de reformas legales introducidas al calor de la negociación. A decir de varios profesionales del sector petrolero, las irregularidades son tan grandes para no darse cuenta, es como un elefante caminando por una vereda, todos se percatan, menos el abogado del Estado.
EL ANEXO OCULTO Y LA EXTRATERRITORIALIDAD
Uno de los aspectos aún no revelados, es el relativo al “Mecanismo de Pago“de las tarifas a Shaya Ecuador, detalles incorporados en el Anexo E del contrato. Este documento no está incorporado el contrato, su manejo es de extrema reserva, sin embargo en el contrato se hace referencia al mismo. Sobre este particular, el Procurador tampoco se ha pronunciado.
En el contrato se establece que para garantizar el pago a la contratista, tanto por los Servicios Principales, como por el Derecho Contractual Intangible (amortización de los USD 1.000 millones), Petroamazonas mantendrá durante el plazo de vigencia (20 años), una cuenta exclusiva para este contrato, conforme el Anexo E (“Mecanismo de Pago”), al que se deberá aportar la liquidación por la comercialización de petróleo crudo del área de actividades y “cualquier transferencia presupuestaria realizada por Petroamazonas“.
SCHLUMBERGER, JUAN SEGURO…
Como se nota, Schlumberger aseguró todos los detalles. El contrato establece que, si al mes correspondiente del pago, los fondos provenientes de la comercialización del petróleo, no alcanzan para cubrir las facturas, se obliga al Ecuador a cancelar los “impagos“ más intereses, con los fondos que ingresaren a la cuenta en cualquier mes posterior.
Es decir, podrían existir también recursos distintos a los provenientes de la venta del crudo del campo Auca. Lo extraño, a decir de los expertos consultados, es que esta cuenta o fideicomiso no estaría habilitada en el Banco Central del Ecuador (BCE), sino en el Bank of China del paraíso Fiscal de Panamá, con lo cual se habría vulnerado la soberanía.
En esta misma sucursal del Bank of China Panamá, Ecuador abrió el año 2014 una cuenta especial, en la cual se depositan todos los ingresos por exportación de hidrocarburos.
DERECHO INTANGIBLE, NOMBRE DE FANTASÍA PARA UN CRÉDITO SIMULADO
En referencia a la amortización de los USD 1000 millones entregados por Schlumberger, al amparo de la figura de derecho intangible, en el Anexo U del contrato se incorpora el cuadro de amortización y la fórmula de cálculo de la tarifa a ser pagada durante el plazo de vigencia del contrato (20 años). La tarifa establecida es de 6,25 dólares por barril. Durante los 20 años del contrato Schlumberger recibirá como ingresos netos, USD 1533.4 millones, según consta en el cuadro de amortización en el referido Anexo U.
De esos USD 1000 millones, USD 650 millones fueron destinados a pagar los Bonos Global 2015, según lo confirmó el propio presidente Rafael Correa; los restantes USD 350 millones, de acuerdo con analistas consultados, habrían sido orientados a resolver problemas fiscales del último diciembre, o a pagar parte de la deuda a la multinacional Occidental, en cumplimiento del Laudo arbitral del CIADI que obliga a Ecuador a cancelar a la petrolera cerca de USD 1400 millones.
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Este cuadro forma parte del Anexo U del contrato, aquí se define la amortización de los USD 1000 millones (derecho intangible). En la columna “Ingresos Netos“ se establece un pago de USD 1533 millones a favor de Schlumberger.
Esta tarifa para amortizar el derecho intangible o crédito, es distinta de las tarifas establecidas en la cláusula 20.4 del contrato, correspondientes al pago por Servicios Principales, con las cuales se amortizan USD 2100 millones, invertidos por la contratista. Los primeros USD 1.100 millones, en los tres primeros años serán amortizados con una tarifa de 24 dólares por barril (U$/BL); los adicionales USD 500 millones del segundo trienio registran una tarifa de 25,80 U$/BL; y, los restantes USD 500 millones se amortizan con 27,60 U$/BL. La tarifa promedio para amortizar los USD 2100 millones durante los 20 años, es de 26 U$/BL. En la cláusula 20.4 del contrato, no se hace referencia a la tarifa para amortizar los USD 1000 millones de “derecho intangible“, por lo que se considera un rubro adicional a ser pagado por el Estado.
Considerando la existencia de dos rubros: Servicios Principales y Derecho Intangible, cancelados con tarifas distintas (26 dólares promedio en el caso de los Servicios Principales y 6,25 dólares por derecho intangible), el país deberá cancelar a Schlumberger 32,25 dólares por cada barril extraído. En este rubro no se incluyen los costos operativos de Petroamazonas, el transporte por oleoductos y lo contemplado en las leyes 010 y 040.
Este costo de extracción (32,25) es uno de los más altos del país y del mundo, similar a las tarifas establecidas en algunos contratos de prestación de servicios negociados el año 2010. Si el precio de los crudos ecuatorianos (Napo y Oriente) se mantiene en el orden de 30 dólares, como alertan las consultoras internacionales, el país no tendría ingresos, sino pérdidas en el bloque 61 (campo Auca).
De acuerdo con un primer análisis publicado por Focus, con una tarifa promedio de 26 dólares el barril, la compañía Schlumberger recibiría a lo largo del contrato ingresos netos por USD 6235 millones. Si a estos ingresos se suman USD 1.533.4 millones, por la amortización del crédito o derecho intangible, la compañía se habrá beneficiado con ingresos netos del orden de USD 7.768 millones durante la vigencia del contrato.
La incorporación de la novedosa figura de “derecho intangible“ como maquillaje de un crédito externo, devela el nuevo rostro de algunas petroleras transnacionales convertidas en bancos, una suerte de financistas petroleros que reemplazan a los tradicionales multilaterales FMI, BID, BM. Algo similar ocurre con Petrochina y Unipec que asociadas al Banco de Desarrollo de China (CDB), entregan créditos garantizados con provisión de petróleo.
LUIS CALERO: “UN CONTRATO HUMILLANTE”
Según explicó el jurista Luis Calero, en radio Democracia, desde el año 2013 ya se celebraron contratos similares a estos, con algunas variantes. Se trata de los contratos para los campos Shushufindi y Libertador, en los que interviene la propia Schlumberger. La figura de “servicios específicos integrados con financiamiento“, fue creada en el Gobierno del coronel Gutiérrez, recuerda Calero.
El analista explica que el espíritu de los contratos de servicios específicos con financiamiento, era facilitar la inversión privada para suplir la falta de recursos públicos, pero estas inversiones debían ser amortizadas con la producción incremental, no con la producción total del área.
En el caso de la negociación del bloque 61 (Auca), “armaron un cóctel explosivo“ señala Calero. “Este tipo de contratos, me parece es uno de los más criticables y yo diría inclusive humillantes para los ecuatorianos. En todos los gobiernos, creo yo existió tráfico de influencias, existieron entreguistas, pero creo que éste, es uno de los contratos más criticables de los que yo he leído en la historia petrolera ecuatoriana“, expresó el jurista.
El campo Auca tiene reservas probadas de 300 millones de barriles de crudo liviano, registra una producción diaria de 63 mil barriles.
Consultado respecto a la legalidad de la figura de derecho intangible, Luis Calero, fue enfático en señalar que lo que se hizo fue camuflar un contrato de crédito con el “artificio de derecho contractual intangible“, y para ello se recurrió incluso a la reforma del Reglamento a la Ley de Régimen Tributario, por parte de Rafael Correa.
Calero, insiste en el sello de “humillante“ de este contrato: “Yo decía humillante porque simple y llanamente una buena parte de la institucionalidad del país actuó rápidamente, en cuestión de un mes, para facilitar y allanar toda la instrumentación».
Todo esto nos lleva a la conclusión de que se han simulado contratos: un contrato de crédito con esta especie de inversión o de cesión de un derecho contractual intangible; y, se ha simulado también un contrato de prestación de servicios para exploración y explotación, con uno de servicios específicos integrados con financiamiento.
La simulación contractual tiene serias consecuencias en los distintos órdenes del derecho, concluyó Luis Calero.
