Los delitos de error de hecho, falso testimonio e infracciones como la simulación de concurso público predominaron en el proceso de adjudicación del contrato para la construcción del puerto de aguas profundas de Posorja, en Guayas, a favor de DP World Investments B.V, deDubái, de Emiratos Árabes Unidos.
Los delitos mencionados empezaron a configurarse cuando Michael Bentley, uno de los accionistas de DP World Investments B.V. dijo que esa empresa (DP World Investments B.V.) era de naturaleza estatal, cuando en realidad es una compañía privada de origen holandés, por tanto mal podía ser considerada como parte del acuerdo público-privado que el gobierno del Ecuador promovió para ejecutar el proyecto del nuevo puerto.
¿Cómo se logró simular este contrato, firmado con una empresa pública que en realidad no lo es? La historia se remonta al 15 de febrero de 2016.
En medio del secretismo sobre los detalles de las negociaciones entre los gobiernos de Ecuador y Dubái, Jorge Vera Armijos, entonces gerente de la Autoridad Portuaria de Guayaquil (APG); Walter Solís Valarezo, a la fecha ministro de Transporte y Obras Públicas; Roberto Dunn, apoderado general de DP World Investments B.V. y director ejecutivo del Grupo Nobis; firmaron el Memorando de Entendimiento que autorizó la construcción del puerto y la concesión a 50 años. Como “testigo de honor” fue nombrada Isabel Noboa, líder del Grupo Nobis y accionista principal del Consorcio Nobis.
En la firma, estuvieron presentes dos figuras claves del Gobierno de Rafael Correa: Alexis Mera, quien fuera durante una década secretario jurídico de la Presidencia y Vinicio Alvarado, presidente del Comité Interinstitucional de Asociaciones Público Privadas, el organismo que aprobó a favor de DP World la modalidad de asociación pública privada y la aplicación de los incentivos tributarios.
En el documento -celosamente guardado por las autoridades- DP World Investments se comprometió a presentar una propuesta de iniciativa privada para construir el proyecto.
También establecieron que el contrato sería por delegación directa, amparándose en el artículo 100 del Código Orgánico de Producción, Comercio e Inversiones (COPCI), que permite la entrega directa de la obra cuando se trata de empresas que pertenecen a Gobiernos, que son parte de la comunidad internacional. Pero esta empresa no pertenecía a un gobierno.
Nobis simuló su desaparición del proceso
Una vez oficializado el Memorando, Nobis desapareció del proceso. Esto permitió que DP World pudiese acogerse a la adjudicación directa, sin concurso público, de la obra. Pues de seguir presente, Nobis, como grupo empresarial privado, habría complicado el camino de las negociaciones y su participación hubiese afectado la naturaleza de la empresa oferente, obligando a las autoridades ecuatorianas a convocar a concurso público.
Durante todo del proceso de negociación, la oferente se presentó como DP World Investments B.V. una compañía estatal del Gobierno de los Emiratos Árabes, a pesar de que su principal accionista es DP World Cooperatieve U.A. de Holanda. Grupo Nobis, al menos en papeles, no volvió a ser mencionado.
Para poder adjudicarse el contrato, el Ecuador exigió la creación de una empresa nacional, es así que el 31 de mayo de 2016, días antes de la adjudicación de la obra, fue constituida DP World Posorja, con un capital de $10 millones. Sus accionistas fundadores fueron DP World B.V., representado por Juan Manuel Marchan y Michael Bentley. Su objeto social era la construcción del puerto de Posorja.
Finalmente, el 6 de junio de 2016, se firmó el contrato para la construcción del puerto de aguas profundas de Posorja, el dragado, construcción y mantenimiento de un canal de navegación como facilidades del puerto, más una vía de 20 kilómetros, que une Playas con Posorja, y la operación del servicio público del puerto.
17 días después de firmado el contrato, el 23 de junio de 2016, Nobis volvió: DP World Investments B.V. transfirió el 20% de sus acciones a Kanawha S.A., del Grupo Nobis.
Actualmente, DP World Investment B.V mantiene un 78% de interés en DP World Posorja, mientras que Kanawha el 22%.
La cesión de acciones al Grupo Nobis se realizó en un porcentaje mayor de lo previsto por la Ley que establece el 20%.
Esta acción sugiere que Nobis siempre estuvo detrás del proceso de contratación como socio local de DP World, participó en negociaciones sin ser parte del proceso, previo a la firma del contrato, y defendió la contratación directa de DP World para beneficiarse de las acciones de la compañía, luego de suscrito el contrato.
La desaparición de Nobis del proceso y su posterior regreso puede entenderse como la “simulación de hechos falsos o la deformación u ocultamiento de hechos verdaderos”, que propició una negociación poco transparente que distorsionó el espíritu de una competencia justa y así logrado mayores beneficios a favor del Estado y la comunidad.
Los hechos podrían también configurar el delito de estafa, tipificado en artículo 186 del Código Integral Penal, que establece textualmente que es estafa si “la persona que, para obtener un beneficio patrimonial para sí misma o para una tercera persona, mediante la simulación de hechos falsos o la deformación u ocultamiento de hechos verdaderos, induzca a error a otra, con el fin de que realice un acto que perjudique su patrimonio o el de una tercera”.
Hasta 2012, quien tenía la autorización para construir el puerto era el consorcio Alianza Internacional Portuaria S.A., Alinport, que fue creado justamente para eso. A esa fecha, esa sociedad registraba como accionistas al Grupo Nobis y a Vilaseca. Luego se sumó la naviera Maersk.
En una entrevista, concedida a diario Expreso en febrero de 2016, el entonces director ejecutivo de Nobis, Roberto Dunn Suárez, explicó que, en 2012, compraron las acciones de Maersk y establecieron los primeros contactos con DP World, “me tocó a mí como Nobis negociar con Maersk, comprar su participación y esa fue otra negociación larga; al mismo tiempo tenía que negociar con DP World”.
A partir de ahí, se conformó DP World Ecuador, una compañía en la que la mayoría de acciones (el 85 %) las tenía DP World Investment (Nobis y DP World) para el proyecto del puerto de Posorja. El 10 % quedó en manos del grupo español Albacora y el 5 % con Faesa. “En cualquier otro proyecto que ellos –DP World– entren, entran con nosotros”, dijo Dunn.
Hoy Alinport registra como accionistas, según la Superintendencia de Compañías, a DP World Investments B.V., de Holanda y Kanawha S.A., de Ecuador. La primera con un capital de USD 780.000 y la segunda con un aporte de USD 220.000.
DP World se adjudicó el proyecto directamente, aun cuando la Autoridad Portuaria de Guayaquil tenía la obligación de realizar un concurso público, tal como lo determina el artículo 12 de la Ley de incentivos para asociación público privadas y la inversión extranjera: la “selección del gestor privado se efectuará mediante concurso público, convocado por la entidad delegante previa aprobación del proyecto público por parte del Comité Interinstitucional”.
El Comité Interinstitucional de Asociaciones Público–Privadas fue creado, en 2015, bajo el amparo del artículo 4, de ese mismo cuerpo normativo (Ley de incentivos para asociación público privadas), como un órgano del poder ejecutivo, encargado de aprobar los proyectos que se desarrollarán bajo la modalidad de asociación público privada y “la aprobación de los proyectos públicos y la aplicación del régimen de incentivos previstos en esta Ley”.
A 2015, el Comité era dirigida por su presidente Vinicio Alvarado Espinel, Patricio Rivera Yánez, ministro Coordinador de Política Económica, Adolfo Salcedo Glukstadt, delegado de la Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo, Senplades, y Santiago León Abad, de la Secretario Técnica, del Comité Interinstitucional.
Es decir, Alvarado tenía el poder para decidir si los proyectos, planteados por las entidades privadas que querían hacer negocios con el Estado, tenían carácter público y si estos debían o no desarrollarse bajo la modalidad de asociación público privada.
Fue esta institución la que autorizó el 2 de junio de 2016, en las instalaciones de Banecuador en Manta, que el proyecto se desarrollase bajo la modalidad público-privada y recomendó la adjudicación directa (sin licitación) a favor de una empresa privada violando la normativa.
La construcción del puerto de Posorja, al ser un proyecto negociado, aprobado y suscrito bajo la modalidad de asociación público privada, debía, ir a concurso público, según lo que establece la Ley. Sin embargo, no se hizo, porque ya existían acuerdos para entregar la obra a DP World Investments.
A esto se suma la violación al artículo 100 del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, que dictamina, en forma excepcional, que “la modalidad de delegación podrá ser la de concesión, asociación, alianza estratégica, u otras formas contractuales de acuerdo a la ley” (…) “salvo cuando se trate de empresas de propiedad estatal de los países que formen parte de la comunidad internacional, en cuyo caso la delegación podrá hacerse de forma directa”.
El artículo 16 de la Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público Privadas, señala que el otorgamiento de los incentivos “se aplicarán únicamente a proyectos públicos ejecutados bajo la modalidad de asociación público-privada en los que se cumplan los siguientes requisitos”, (…) “que el proyecto público haya sido registrado en la Secretaría Técnica del Comité Interinstitucional”.
La Secretaría incumplió con los plazos y requisitos previstos en su propio reglamento de funcionamiento al aprobar el proyecto y otorgar incentivos sin analizar la naturaleza de la empresa ni la forma en se aprobó la modalidad público-privada, incluso sin tener la documentación completa del proceso. Lo que ha ocasionado que el Estado deje de percibir dinero de la concesionaria por conceptos tributarios.
Luego de la aprobación, del 2 de junio de 2016, de la modalidad público-privada del proyecto de construcción del puerto, al día siguiente, 3 de junio de 2016, la Subsecretaría de Puertos y Transporte Marítimo y Fluvial, del Ministerio de Transporte y Obras Públicas, autorizó y delegó a la APG a llevar a cabo el dragado y mantenimiento del canal de acceso a las instalaciones del Puerto de Posorja.
Ese mismo 3 de junio, mediante acuerdo ministerial (022-2016) el Ministerio de Transporte resolvió delegar a la APG la facultad para que lleve adelante el proceso de contratación, de inmediato Jorge Vera, entonces gerente de la APG, adjudicó el contrato para la construcción del puerto, el dragado y construcción de un canal de navegación de acceso, así como la carretera que une Playas vía El Morro, por delegación directa y su concesión a 50 años a DP World Investments B.V.
El hecho particular es que en los archivos del Ministerio de Transporte NO está la Resolución No. 190-2016, del 3 de junio de 2016, firmada por Tania Castro Ruíz, entonces subsecretaria de Puertos y Transporte Marítimo y Fluvial, del propio del Ministerio de Transporte y Obras Públicas, con la que se delegó y autorizó a la APG a llevar a cabo las negociaciones.
Así lo evidencia una respuesta (oficio 001), del 27 de marzo de 2019, de esa cartera de Estado, a la Fiscalía General del Estado, que señala que el documento (Resolución No. 190-2016) “no se encuentra firmado por la señora Tania Castro Ruíz, quien era subsecretaria de Puertos y Transporte Marítimo y Fluvial a la fecha, motivo por el cual se lo remite a vuestra autoridad sin certificación”.
La Fiscalía lleva adelante una investigación por irregularidades en la entrega de la concesión.
Llama la atención que el Ministerio de Transporte y Obras Públicas, responsable de entregar a la APG los poderes para que pueda contratar directamente a DP World, no tenga el documento certificado de ese trámite.
Contrato para fiscalizar la construcción del canal de acceso a Posorja y la carretera, se firmó dos años después de iniciadas las obras
El 18 de diciembre de 2018, Xavier Ugolotti, director de Gestión de Asesoría Jurídica de la Autoridad Portuaria de Guayaquil, resolvió adjudicar a la compañía Digeconsa S.A. la fiscalización y revisión de la construcción del canal de acceso hasta Posorja y de la carretera que Playas y Posorja, por USD 1.4 millones.
Los términos de referencia de la negociación indican que también se fiscalizaría la construcción de la terminal de aguas profundas de Posorja en su Fase 1 (construcción del muelle de 480 metros, de un canal con 16,5 m de profundidad y de la carretera Playas-Posorja) y la Fase 2 “en lo que corresponda”.
La fiscalización, con vigencia de 8 meses, se firmó dos años después de iniciadas la construcción de las obras, pese a que éstas son de gran impacto.
Actualmente, la vía que de 21 km que lleva al nuevo Puerto de Aguas Profundas de Posorja está a punto de ser concluida.
