Los argumentos presentados el 23 de abril, a las 11:00, por los representantes del puerto público concesionado, reactivan el debate sobre el modelo de gestión portuaria en Ecuador.
Es que en Ecuador, las normas vigentes, emitidas hace casi medio siglo -pese a la entrada en vigor de la Constitución de 2008- permiten que operadores privados brinden servicios estratégicos evitando todo tipo de control contractual, sin contraprestaciones al Estado y sin garantías de calidad o continuidad.
Solo en Guayaquil existen al menos 8 puertos privados que actualmente manejan sus operaciones en condiciones mucho más flexibles. Este sistema fomenta una competencia desleal entre operadores públicos y privados. Inclusive se permite que ciertos actores ingresen al mercado portuario mediante simples autorizaciones administrativas sin los requisitos que demanda el orden constitucional actual.
Las condiciones actuales, según indican expertos como Santiago Caviedes, director de Humboldt Management y ex viceministro de Economía, causan al Estado un perjuicio fiscal de menos $ 100 millones desde el 2017, por concepto de pagos por contenedor, impuesto a la renta y utilidades a los trabajadores. Al menos así lo comentó en un evento sintetizado en la siguiente nota:
De esta manera, el régimen actual permite que privados operen puertos sin regulación suficiente, sin fiscalización estatal efectiva y sin garantía de retorno para el interés público. De acuerdo con Bryan Andrade, subsecretario de Puertos, actualmente, desde el Ejecutivo hay una voluntad política por generar mayores controles y condiciones más equitativas. Además, se pronunció en días pasados, indicando que en gobiernos anteriores seguramente no se quiso afectar ciertos intereses.
La demanda de Contecon (que ha perdido mercado de manera importante en los últimos años) alerta sobre el tema de la competencia desleal. Es que este vacío legal afecta la competencia, debilita al Estado y pone en riesgo la seguridad nacional en el ámbito portuario. Esto último también nos importa como ciudadanos, porque al existir disímiles estándares de control, se hace muy difícil garantizar que haya reglas rigurosas para evitar la penetración del narcotráfico.
¿Qué normas están bajo la lupa?
La demanda antes mencionada -que se tramita como Caso No. 34-25-IN- impugna «por el fondo» los siguientes artículos:
- Art. 4, literal c) de la Ley General de Puertos de 1976.
- Artículos 2.11 y 4.2 al 4.9 del Reglamento General de la Actividad Portuaria.
Estas disposiciones permiten que operadores privados gestionen actividades portuarias estratégicas sin pasar por procesos de concesión ni delegación formal. Esto incumple el régimen de excepciones que consta en la Carta Magna de 2008.
¿Por qué se los considera inconstitucionales?
La Constitución es clara en varios de sus artículos sobre cómo debe ser la delegación de puertos a privados:
- Art. 314: Los servicios públicos deben prestarse por parte del Estado o excepcionalmente por privados, pero solo bajo condiciones formales de delegación, con control y bajo criterios de eficiencia y responsabilidad.
- Art. 316: Los sectores estratégicos deben regirse por una ley especial. Sin embargo, esta no existe en el caso del régimen portuario vigente.
- Art. 424: La Constitución es la norma suprema y cualquier disposición que la contradiga es nula.
Amicus curiae de cinco juristas
La demanda ha generado un amplio respaldo jurídico a través de amicus curiae, una figura prevista en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC), que permite a expertos aportar elementos técnicos o jurídicos en causas de interés público.
De esta manera, presentaron tres escritos avalados por cinco juristas:
- Henry Cucalón
- Ramiro García Falconí (exdecano de Jurisprudencia PUCE)
- Gonzalo Muñoz
- Fabián Pozo
- Xavier Palacios
El amicus curiae de Ramiro García, por ejemplo, enfatiza que el modelo vigente representa un fraude a la Constitución, al permitir que se usen autorizaciones administrativas como vía de hecho para evitar procesos de concesión. Esto subvierte la jerarquía normativa, al permitir que un reglamento ejecutivo contradiga lo establecido en la Constitución, dice García.
Estos juristas solicitan que la Corte declare la inconstitucionalidad de las normas impugnadas, y que siente jurisprudencia para evitar futuras elusiones legales en la gestión de servicios públicos estratégicos.
Por su parte, Henry Cucalón quien también consta como parte de los juristas que presentaron un amicus curiae explica que de acuerdo con su criterio, la Constitución le da al Estado la facultad de prestación y control de servicios públicos, entre los cuales está el portuario.
Indica que se puede entregar al sector privado de manera excepcional al sector privado “solo vía delegación por ser estratégico”. Sin embargo, se está dando prestación directa sin delegación ni concesión, vía autorización administrativa.
Los intereses del Estado se perjudican al no existir concesión ni delegación por falta de control contractual y por tanto de contraprestación.
Esta elusión a la Constitución genera inseguridad jurídica, reglas no claras, al aplicarse solo a unos y no a todos y en consecuencia falta de competencia leal, explica Cucalón. “Un evidente desequilibrio en las relaciones con el Estado quien tiene la competencia exclusiva en materia portuaria”, dijo.
¿La competencia convertida en privilegio?
El fondo de este debate va más allá de tecnicismos legales. Se trata de garantizar que el desarrollo portuario del país se rija por principios de equidad, legalidad y transparencia. Si algunos actores operan con reglas más laxas, sin contratos ni supervisión, la competencia se convierte en privilegio, y el Estado pierde control, recursos y soberanía.
En una economía como la ecuatoriana, con puertos clave para el comercio exterior y en un contexto de creciente inseguridad, la legalidad no puede seguir siendo opcional. Se necesita un régimen portuario que fomente la inversión privada, sí, pero con reglas claras, procesos públicos y supervisión institucional.
La alta Corte y sus jueces
La jueza en la cual ha recaído el tema a analizar es Alejandra Cárdenas. La Corte Constitucional tiene 9 miembros: Jhoel Escudero Soliz, Karla Andrade Quevedo, Alejandra Cárdenas Reyes, Alí Lozada Prado, Teresa Nuques Martínez, Richard Ortiz Ortiz, Claudia Salgado Levy, Jorge Benavides Ordóñez y José Luis Terán.
Los tres últimos fueron posesionados por la Asamblea el marzo pasado, con base al concurso parcial de jueces.
