La Contraloría llegó a estas conclusiones a partir del “Examen Especial de Ingeniería de los Procesos de Contratación y Ejecución de varios proyectos a cargo del Gobierno Autónomo Descentralizado Provincial del Guayas, por el periodo comprendido entre el 01 de Marzo de 2009 y el 30 de Agosto de 2012”.

Al término de este examen se produjo 33 informes con indicios de responsabilidad penal (IRP).  En todos ellos se apunta al cometimiento de PECULADO. El perjuicio estimado al Estado fue de $10’028.858,10.

A mediados de 2013, la Contraloría envió los  informes con indicios de responsabilidad penal a la Fiscalía Provincial del Guayas, pues en Ecuador el sistema es acusatorio y el monopolio de la acción penal lo tiene la Fiscalía. Como uno de los implicados era Jimmy Jairala Vallaza, el tema debía ser conocido por el fiscal provincial del Guayas que ese entonces era Paúl Ponce Quiroz.

La Fiscalía Provincial del Guayas pidió el archivo de 32 de los 33 casos derivados de los informes. Los jueces también ceptaron el archivo solicitado por la Fiscalía. En los casos en que un encargado temporal de la Presidencia de la Corte Provincial del Guayas en ausencia de su titular, contravino su voluntad de archivo, entró en escena el propio Galo Chiriboga, entonces Fiscal General del Estado advirtiendo a la Corte Provincial que debían desestimar los procesos.

El rol del Fiscal General del Estado, Galo Chiriboga fue bloquear cualquier intento de continuar o ahondar las investigaciones.

En esta entrega Mil Hojas analiza el contenido y destino de estos IRP.  Si el contenido de los informes desnuda las tempranas prácticas de contratación pública de la administración de Jimmy Jairala, el destino de los mismos en el sistema de justicia revela un entramado de impunidad. Luego de meses de trabajo hemos podido componer un cuadro comprensivo de la naturaleza de las infracciones y las modalidades por las cuales la Fiscalía decidió archivar prácticamente todo.

En algunos casos los IRP dieron lugar a “noticias de delito” que se pueden encontrar en la propia página web de la Fiscalía.  En tales noticias se omite el nombre de Jairala pero aparecen los nombres de otros de los implicados y el número del informe de Contraloría correspondiente.  De otros IRP hemos podido rastrear los procesos judiciales e incluso una acción extraordinaria de protección interpuesta por la Contraloría.

Antecedentes: Declaratoria preventiva de emergencia frente al invierno, endeudamiento, venta de activos y una lluvia… de contratos.

El 26 de octubre del 2009 con el discurso de que se trataba de una medida “preventiva” Jairala expidió una declaratoria de emergencia “atendiendo un pedido de alcaldes y presidentes de juntas parroquiales frente a una estación invernal que los expertos preveían como difícil”. Se dijo que la medida era necesaria “para la contratación de las obras necesarias para rehabilitar, mantener, limpiar y preservar sistemas de canales, muros de gaviones, escolleras, encausamientos de causes, mantenimiento de puentes, vial y de alcantarillas; caminos de acceso de penetración y vías… así como la contratación de maquinarias y equipos, para atender la emergencia señalada, por el  tiempo que dure la misma de conformidad con la Ley».

El fondo destinado para ejecutar todos los trabajos previstos fue de $29 millones. De estos recursos, $12 millones provenían de un préstamo del BEDE y $17 millones de la venta del paquete accionario de la empresa eléctrica de Guayaquil que tenía la Prefectura del Guayas al CNEL.

Los informes con Indicios de Responsabilidad Penal IRP de la Contraloría General del Estado como resultado del examen especial de ingeniería a los procesos de contratación y ejecución de varios proyectos de la Prefectura del Guayas para el período del 1 de marzo de 2009 al 30 de agosto de 2012 detectaron varios hallazgos:

De 33 informes con IRP, 12 se refieren a procesos donde los contratistas presentaron planillas y cobraron rubros que no ejecutaron. En esos primeros doce informes el perjuicio estimado es de US$ 1’346.418,85. Además 21 informes muestran procesos de contratación donde los oferentes presentaron información que no correspondía a los equipos de la propuesta y porque adjuntaron certificados falsos de arriendo de equipos o de experiencia de obras.

Otro millonario hallazgo es que en 29 de los procesos examinados se subvaloró el rendimiento de la maquinaria utilizada para la limpieza y desazolve de ríos y canales.    Es decir, si estadísticamente una excavadora de ciertas características debía limpiar 982 metros cúbicos por día, en los libros de obra de estos procesos se registraba que el rendimiento de tal máquina era de 2.300 metros cúbicos por día. Ello implicaba que el precio unitario del rubro contratado se sobrestimó y que el pago así realizado al contratista fue superior a lo que debía. El monto acumulado de la subvaloración del rendimiento de la maquinaría habría generado  a la Prefectura del Guayas un perjuicio por US$5’064 449,57.

En seis obras viales se produjo otro perjuicio de $3´278.330,05 por el incumplimiento de especificaciones técnicas pues, luego de la extracción de núcleos de las carpetas, se evidenció que no cumplían con las exigencias relacionadas con el espesor de la carpeta.

Otro rubro fue el pago realizado por trabajos defectuosos. Son los casos de la construcción de un camino vecinal en el Km 48 vía Duran-El Triunfo-Recinto El Capullo, el cual recién entregado ya tenía baches y acumulación de agua como se indica en el IRP DPAyA-0029-2013 o el de un camino vecinal que no cumplió las especificaciones del contrato como se evidencia en el IRP DAPyA-0040-2013.

La Contraloría también advirtió que en 21 de los  proyectos analizados no se justificó la contratación bajo la modalidad de emergencia puesto que los pagos de los anticipos de estos contratos se realizaron luego de concluidos sus plazos contractuales, una vez terminada la emergencia.

Las autoridades de control también encontraron problemas con la recepción de las obras contratadas por parte de las autoridades de la Prefectura del Guayas. Había casos donde se suscribieron el  acta de entrega recepción provisional de la obra sin que se hubiera concluido el objeto contractual. Hay casos donde los trabajos se ejecutaron después de suscrita el acta de entrega recepción provisional.  Se encontraron casos incluso casos de celebración de contratos complementarios después de firmadas las actas de entrega recepción de obras que ya debían haber estado terminadas. No se cobró multas por retraso en la entrega de la obra.  Incumplimiento de especificaciones técnicas en vías asfaltadas.  Acá los detalles de otros hallazgos.

Adicionalmente, hay un aspecto que  el examen especial de la Contraloría General del Estado no abordó pues se centró en los procesos de cotización, licitación y de contratación en sí.   El cuestionamiento no abordado es de naturaleza previa: La Prefectura del Guayas liderada por Jimmy Jairala Vallaza tenío o no la capacidad de realizar por sí misma las obras contratadas.   Este cuestionamiento lo realizan exfuncionarios contactados por Mil Hojas que señalan que a la fecha de la emergencia la Prefectura contaba con equipos y maquinaria pesada propios al punto de que incluso los facilitaba a diversos gobiernos municipales de la provincia del Guayas.

¿Qué pasó con los IRP?

A fines de Julio de 2013 una avalancha de IRP llegó al despacho del Fiscal Provincial del Guayas (e) Paul Ponce Quiroz. Venían firmados por Diego Abad León, Director de Patrocinio, Recaudación y Coactivas de la Contraloría General del Estado. Ahora era asunto de la Fiscalía Provincial del Guayas actuar conforme indicaba el Código Penal, investigar y de ser el caso procesar a los responsables de los delitos si los hubiere.

A partir de este momento los informes tomaron varios caminos con un solo destino: el archivo.

En menos de diez días, entre el 26 de septiembre y el 4 de septiembre del 2013, 12 de los 33 informes fueron “desplazados” hacia fiscales de nivel por parte el Fiscal Provincial Ponce. Esto significa que en esas doce (12) investigaciones se eliminó al Prefecto Jimmy Jairala como persona de interés y sólo se investigó a los integrantes de las comisiones y subcomisiones encargadas por la Fiscalía del proceso de contratación, al igual que a los representantes de las empresas contratistas. El destino de los archivos “desplazados” es diverso, si bien en gran parte de ellos los fiscales de nivel emitieron dictamen abstentivo y solicitaron el archivo, no siempre este se consiguió.  Hay un caso donde la jueza rechazó el archivo y el tema subió a consulta al despacho del actual Fiscal Provincial del Guayas, Edmundo Briones y otro donde la representante de la Contraloría solicitó ante la Corte Constitucional una Acción Extraordinaria de Protección contra el archivo,  misma que aún no ha sido admitida.  En cualquier caso, el Fiscal Ponce sacó a Jimmy Jairala  de todos esos procesos.

Los otros 21 informes donde Jairala permaneció implicado fueron archivados directamente por el Fiscal Provincial Ponce y ahí donde alguna vez un juez encargado como Luís Riofrío opuso resistencia al dictamen abstentivo, entró en escena el Fiscal General del Estado de ese entonces, Galo Chiriboga para dejar claro que el único escenario posible era archivar.

La argumentación de la Fiscalía Provincial del Guayas y de la Fiscalía General del Estado para dar dictamen abstentivo y archivar los procesos no se centraba en señalar alguna debilidad por parte de los expertos de la Contraloría o negar las numerosas irregularidades registradas en los procesos de cotización, licitación y contratación aprobados por la Prefectura del Guayas y los funcionarios de la Comisión y subcomisiones respectivas.  La Fiscalía se hizo eco de la argumentación central de los descargos de los funcionarios imputados: La Declaratoria de Emergencia por parte del Prefecto Jairala los ponía en un régimen de excepción más allá de los mínimos controles en materia de contratación pública, por lo tanto no se podían hacer responsables de todas las irregularidades e incluso delitos cometidos por las contratistas que los IRP detallaban.  Estos casos ejemplifica la actuación del Fiscal Provincial del Guayas Paul Ponce.

En síntesis, la Fiscalía Provincial y la Fiscalía General del Estado aceptaron como un hecho la argumentación de los imputados de que el Sistema de Compras Públicas (Incop), instaurado durante el régimen de Rafael Correa, con su portal, leyes y normas cuenta con un hoyo negro donde toda exigibilidad desaparece: La declaratoria de Emergencia. Según ellos, lo único que los funcionarios debían hacer era ceñirse a los pliegos de licitación emitidos por ellos mismos y aprobados por el Incop.  Uno de los implicados llegó a decir que tales pliegos les “prohibían” (sic) confirmar datos claves que entregaban los oferentes. Por lo tanto no debían responder por falsificaciones, demoras, multas no cobradas, no conformidad de obras, no debían responder por nada.

El rol de Galo Chiriboga en el archivo de procesos

El Fiscal Provincial del Guayas Paúl Ponce Quiroz pidió el archivo de gran parte de los procesos en los que se involucraba directamente al Prefecto del Guayas Jimmy Jairala Vallaza.  En otros casos al derivar los casos a fiscales de nivel (Fiscalía de Administración 2, Administración 3, Fe Pública 5, etc…) pretendió adjudicar las responsabilidades tan solo a funcionarios de menor rango del gobierno seccional.  No estuvo sólo en esta tarea.  En muchos casos ante la duda de los jueces provinciales de aceptar el archivo, su dictamen debió ser ratificado por su superior, el Fiscal General del Estado: Galo Chiriboga.

En los veintinueve (29) procesos que Mil Hojas pudo revisar, identificamos 10 donde los dictámenes de archivo estuvieron sustentados en oficios enviados por el Fiscal Chiriboga a la

Corte Provincial del Guayas para que se archiven los casos. En todos los casos donde Chiriboga envió oficio se aceptó la solicitud de archivo.

El impacto de Chiriboga no se limita estos diez casos pues en el resto de ocasiones en que la Corte aceptó la solicitud de Ponce de archivar causas contra Jimmy Jairala Vallaza, el Presidente de la Corte Provincial del Guayas, Julio Aguayo, citó como fundamento de su decisión su concordancia con los criterios emitidos por el Fiscal General del Estado Chiriboga en casos similares.

Al parecer el Juez Aguayo prefirió no cruzarse más en el camino de Ponce-Chiriboga luego de que su suplente pusiera en riesgo la suerte de Jimmy Jairala.  Resulta que al menos tres solicitudes de archivo que Ponce envió a la Corte Provincial de Justicia del Guayas llegaron cuando su Presidente, Julio Aguayo,  estaba ausente y se encontraba encargado el Presidente Subrogante de la Corte, Luís Riofrío Terán.

En 11 de marzo de 2015 el Juez Luís Riofrío le negó al Fiscal Ponce el archivo de las indagaciónes 91-2013 y 112-2013 correspondientes a las DAPyA-0022-2013 y DAPyA-0018-2013 respectivamente y el 23 de marzo de 2015, también le negó el archivo de la indagación 110-2013, correspondiente a la DAPyA-0021-2013.

Estos tres casos involucraban a empresas oferentes –GRISALE S.A., CEPOLIN S.A. y DOCUCENT S.A.- que habían entregado documentos falsos en los procesos de cotización para la realización de obras de limpieza y desazolve de ríos, esteros y canales y mejoramiento de vías. Los documentos falsos se referían principalmente al equipo que presentaban para realizar la obra –principalmente volquetas con matrículas falsas o que correspondían a otro tipo de vehículos- pero según su IRP la empresa DOCUCENT S.A. adjuntó como parte de su experiencia un documento de ejecución de una obra, en un recinto que según la certificación del Alcalde de Flavio Alfaro de Manabí, no existe.

En todos estos casos Contraloría responsabilizaba de los delitos a funcionarios de la Prefectura del Guayas con Jairala a la cabeza, además de los representantes de las tres oferentes.

En los tres casos el dictamen del Fiscal Provincial Ponce Quiroz señalaba que los procesos se realizaron conforme a la ley sin favorabilidad para el contratista.  El Fiscal libraba de responsabilidad en los casos al Prefecto Jairala y a sus más cercanos colaboradores y disponía que se investigue a las empresas oferentes, da las cuales GRISALE S.A. y DOCUCENT S.A. ya están disueltas y sólo CEPOLÍN S.A. sigue activa y con ellos a los funcionarios de la Comisión Técnica de la Prefectura.

La primera reacción del Presidente de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, Julio Aguayo, es concordar con la actuación del Subrogante Juez Luís Riofrío y no aceptar las solicitudes del archivo del Fiscal Provincial.

La argumentación inicial del Presidente de la Corte Provincial Aguayo sostenía que “si se acepta la desestimación no se podría continuar con la investigación que el fiscal ha pedido iniciar, pues vulneraría el principio del non bis in ídem (que no se puede iniciar otra investigación sobre un mismo delito) y los hechos que, a criterio del mismo fiscal provincial ameritan ser investigados, quedarían en la impunidad” y agregaba que si el Fiscal Provincial consideraba que en la indagación no había personas que gozaran de fuero, debió desplazar la investigación a un fiscal de primer nivel para que continúe con la investigación, desestime o inicie la instrucción.

Mil Hojas tampoco ha encontrado respuesta a este interrogante de por qué el Fiscal decidió derivar unas investigaciones y archivar de entrada otras.

En consecuencia, la Corte Provincial de Justicia del Guayas envió los expedientes a la Fiscalía General del Estado rechazando el archivo y solicitando se sirva designar al fiscal de primer nivel que investigue los casos de uso doloso de documento falso.

El fiscal Galo Chiriboga respondió esta solicitud de la Corte Provincial ratificando el dictamen abstentivo del fiscal provincial Ponce en sendos oficios del 13 de mayo sobre las investigación abierta por el IRP DAPyA-0021-2013 (Involucrados: Jairala, funcionarios y  DOCUCENT S.A.) y el día 4 de junio sobre aquellas relativas a los IRP DAPyA-0018-2013 y DAPyA-0022-2018.

La reacción del Juez Aguayo, Presidente de la Corte Provincial del Guayas, fue rápida.  El 29 de mayo de 2015 aceptó archivar el expediente No. 09100-2014-0005G vinculado al IRP DAPyA-0021-2013 y con aún mayor celeridad el 11 de junio de 2015 aceptó el archivo de los expedientes 09100-2014-0004G y 09100-2014-0025G vinculados a los IRP DAPyA-0018-2013 y DAPyA-0022-2013.

¿Cuáles fueron los convincentes argumentos del Fiscal General del Estado Galo Chiriboga que lograron dar al traste con la corrupción?

Los argumentos de Chiriboga se repiten con poca diferencia en casi todos sus oficios.  Los hemos clasificado como argumentos de principio y particulares (aunque los particulares son reiterativos)

El argumento de fondo es señalar que en todos los casos la Contraloría implica al Prefecto y funcionarios en el delito de peculado atenuado, el cual era un delito en el Código Penal anterior y como en agosto de 2014 entró en vigencia el nuevo Código Orgánico Integral Penal donde desaparece la figura de Peculado Atenuado el delito ya no existía por Principio de Favorabilidad se debía archivar pues ya no había delito que perseguir.  Para el mismo propósito el Fiscal reivindica el archivo en función de los principios de oportunidad y mínima intervención penal. Además, en tales oficios, Chiriboga le recuerda a la Corte Provincial del Guayas que, por ley, la Fiscalía General es la única que puede ejercer la acción penal pública y que en un sistema acusatorio como el ecuatoriano se impide al juzgador desoír al titular del ejercicio de la acción penal. 

Un aspecto destacable es que pese a que la Fiscalía del Guayas recibió todos los informes a mediados de 2013 esperó a que entre en vigencia el nuevo COIP donde desaparecía el delito de Peculado Atenuado para actuar en esos procesos y solicitar el archivo apelando al Principio de Favorabilidad.  Recordemos que el COIP se publicó a inicios de 2014 pero había que esperar seis meses para que entre en plena vigencia. 

En lo “específico” el Fiscal General Galo Chiriboga se hace eco de la argumentación del Fiscal Provincial Ponce que usualmente sigue el mismo formato: Rechaza los indicios de favorabilidad en la contratación de la compañía a la que se declaró adjudicataria. Rechaza que los miembros de la comisión y subcomisión de la Prefectura del Guayas encargadas de la contratación hayan actuado con dolo, que es el elemento indispensable para la presunción de peculado. Señala que a final de cuentas la obra fue ejecutada y entregada, lo cual es aceptado por el propio informe de la Contraloría, más allá de los reportes de irregularidades tales como documentación adulterada. Reitera que no hay indicios contra Jimmy Jairala Vallaza y su equipo, por lo que desestima la «noticia del delito» de acuerdo a los Arts. 38 y 39 del Código de

Procedimiento Penal. Solicita al Presidente de la Corte de Justicia Provincial que disponga el archivo correspondiente.

El Presidente de la Corte Provincial del Guayas, Julio Aguayo, aceptó todos y cada uno de los archivos solicitados, haciéndose eco de la argumentación del fiscal general: el delito de peculado atenuado no existe en el actual Código Penal.   Finalmente indica que no tendría caso negar un archivo solicitado por el fiscal general del Estado, pues teniendo la Fiscalía el monopolio de la acción penal y siendo además una entidad autónoma e indivisible cuya máxima autoridad era Chiriboga no habría ningún fiscal o ningún ente que pudiera llevar adelante un proceso cuyo archivo éste hubiera solicitado.

Aguayo refuerza su actuación con un pronunciamiento de la Corte Nacional de Justicia en el sentido de que la opinión de la Fiscalía General como máxima autoridad es vinculante para el órgano jurisdiccional penal.

Se archiva o se archiva

De los 33 informes enviados por contraloría a la Fiscalía Provincial del Guayas, 21 que implicaban a Jairala fueron archivados directamente por el fiscal provincial Ponce o por el fiscal general Chiriboga, pero 12 informes más fueron derivados a fiscales de nivel por temas de fuero de corte.  Las Fiscalías del Administración Pública 2, Administración Pública 3, Administración Pública 5, Fe Pública 5 y Soluciones Rápidas 1 fueron sus receptoras.

A ese nivel ya no aparecía sindicado Jimmy Jairala pero si varios de sus funcionarios y cercanos colaboradores en la Prefectura.  Hay varios funcionarios que repiten en casi todos los procesos como Amada Pamela Aguilera Romero, Segundo León López, Ana Rosa Mite, Freddy Vásquez Baque, Edward Lamadrid Lamilla y Alfredo Aguilera Negrón.

El destino de la mayor parte de estos casos también ha sido el archivo.  Existen excepciones.  Mil Hojas tiene documentados dos casos, en ambos, el mismo fiscal Pedro Intriago Briones solicitó el archivo.  En el caso derivado del IRP DAPyA-0015-201p3 el juzgado le concedió el archivo pero una funcionaria en representación de la Contraloría presentó ante la Corte Constitucional un Recurso Extraordinario de Protección contra el archivo.

En el otro caso, la Juez de la Unidad Penal uno de Unidad Judicial Norte de Guayaquil negó la solicitud de archivo y envió el expediente a estudio del actual Fiscal Provincial del Guayas, Edmundo Briones.  En la página del Consejo de la Judicatura aún no se registra su pronunciamiento al respecto.

¿Y las empresas contratistas?

La Contraloría detectó que la Prefectura del Guayas contrataba a empresas y personas naturales relacionadas unas con otras, pero no fue más allá en cuanto a investigar las presuntas vinculaciones entre varias de estas contratistas a las que se les entregó millones de dólares en contratos, no estableció ninguna conclusión en cuanto a las implicaciones que ello podría tener en el eventual cometimiento de otros delitos. Tampoco se conoce si el organismo de control inició algún examen de control para investigar esta práctica de contratar a empresas relacionadas.

En sus conclusiones generales sobre todos los procesos precontractuales y contractuales analizados, la Contraloría dice que el gobierno seccional contrata con empresas y personas naturales relacionadas unas con otras: “analizadas las invitaciones efectuadas bajo la declaratoria de emergencia, se observa que los representantes legales y los accionistas de una compañía están relacionados con otras, aspecto que se evidenció de la documentación proporcionada por la Superintendencia de Compañías; las personas delegadas por los contratistas, para que asistan a las verificaciones físicas de las obras, trabajaban para varias compañías o eran representantes legales de otras”.

Mil Hojas pudo constatar que en los casos analizados el 60% de las empresas contratistas son ya han sido disueltas.  De hecho, la mayor parte de ellas ni siquiera duró un año con lo que no presentaron balances ni informes a la Superintendencia de Compañías.  Estas empresas tienen además accionistas y representantes legales relacionados.

Por otro lado, las empresas que duraron más de un año, continuaron contratando con la Prefectura del Guayas pese a las observaciones de la Contraloría General del Estado y de tener procesos en la Fiscalía por causas como falsificación de documentos en el marco de procesos de cotización, licitación y contratación con dicha institución.